經濟部於今（110年）10月27日發布經授智字第11020030911號令，修正「『混淆誤認之虞』審查基準」，並將名稱修正為「混淆誤認之虞審查基準」（下稱審查基準）。承修正重點（上）篇針對商標是否有「混淆誤認之虞」之參酌因素：「商標是否近似與近似之程度」、「商品／服務是否類似暨其類似之程度」等事項之說明，本篇將接續說明審查基準本次修正重點如下：

「混淆誤認之虞」參酌因素：先權利人多角化經營之情形

　先註冊商標權人（即先權利人）如有多角化經營，將商標使用或註冊於多種商品／服務時，應將其多角化經營的情形納入考量。判斷多角化經營範圍時，不能只依照註冊指定商品／服務內容或類別認定，而應就先權利人主張商標之實際使用或可能跨足經營之領域等相關使用事證加以認定。如有事證顯示先權利人可能跨入同一商品／服務市場經營時，即應考量多角化經營的因素；反之，若先權利人長期以來只經營特定商品／服務，並無任何跨越其他行業之跡象，則對其保護範圍應可加以限縮。。

「混淆誤認之虞」參酌因素：實際混淆誤認之情事


判斷是否有致相關消費者「混淆誤認之虞」，並不以實際上已經產生混淆誤認為必要。若兩個商標的近似程度雖低，但實際使用的商品包裝外觀、設色、文字配置等情形高度相似，相較於採用不同包裝形式、設色及標籤設計，其實際上引起消費者混淆誤認的可能性仍較高。

「混淆誤認之虞」參酌因素：相關消費者對各商標熟悉之程度

相關消費者對商標之熟悉程度，應取決於該商標使用於個別商品的廣泛程度，並不是同一商標所有註冊的商品都可一併認定為消費者所熟悉，且主張者應提出具體事證證明銷售商品／服務的商標使用情形。此外，因我國商標法原則上採註冊保護原則，為避免申請在後的商標透過事後行銷的方式侵奪先註冊商標權人的利益，「消費者對各商標熟悉程度」此一因素並不具決定性，仍應綜合其他參考因素一併考量。

「混淆誤認之虞」參酌因素：系爭商標之註冊申請是否善意

除非有反證存在，否則應假設所有註冊申請商標者均為善意，且應以客觀事證判斷系爭商標之申請，是否有正當之基礎權利，或已存在正當的商標使用需求，抑或此商標註冊申請是為了攀附他人的商標而牟利。先權利人如果主張註冊申請並非善意，應提出證據資料證明。但不論系爭商標申請人是否出於善意，判斷時仍應綜合參酌其他相關因素，不得單以系爭商標註冊申請人為善意，即當然認定系爭商標並無致消費者產生混淆誤認之虞。

其他混淆誤認之因素

除了前述因素外，在某些特殊情形也可能存在一些影響混淆誤認判斷之因素，可依個案具體事證斟酌認定之，例如：

（一） 商品銷售方式或管道，不可作為唯一之判斷因素

商品或服務的銷售或提供方式可能隨著當事人商業之需求而有改變，例如以直銷等經由加入會員或申請人提供的銷售管道，與一般行銷管道或虛擬／實體店面行銷是否會有混淆誤認之虞，應有斟酌的餘地。但不得僅以商品銷售方式或行銷管道不同，即為無混淆誤認之論斷，仍應就商標近似、商品／服務類似或其他相關因素綜合考量。

（二） 審查應符合平等原則

兩個商標是否構成混淆誤認之審查，就系爭商標的註冊申請，非有正當理由，不得為差別待遇，以符合平等原則。但平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而是指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇；倘事物的性質不盡相同而為合理的各別處理，自非法所不許。

（三） 審查應採個案審查原則

商標申請准否，係採商標個案審查原則，商標專責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案的拘束。如商標申請案與爭議案之審查，因案件性質不同，其所參酌事實、證據資料或當事人爭執事項、陳述意見等不盡相同，就個別事實狀況之實質不同，而為不同的處理，係符合實質之平等，並無違反平等原則的問題。

（四） 前案認定之結果不等同後案審查之結論

商標在類似商品／服務上並存註冊情形，或商標爭議前案認定理由或結果等，雖可作為後案審查之參考。然因個案事實及證據態樣差異，於個案中審查之結果，仍可能與前案有所不同，不得逕以商標並存註冊的其他個案推論系爭商標亦應准予註冊。

各項「混淆誤認之虞」參酌因素間的互動關係

當商標相同且指定使用於同一商品／服務時，推定「有混淆誤認之虞」，無須再針對「混淆誤認之虞」的各項參酌因素進行判斷。然當商標近似，且指定使用於同一商品或服務，或商標相同，指定使用於類似商品或服務時，即須參酌商標識別性之強弱、商標近似之程度、商品／服務類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等要素，綜合判斷是否已達到「致相關消費者產生混淆誤認之可能」。

混淆誤認衝突之排除

兩個商標經認定有混淆誤認之衝突時，當事人得因審查人員之通知或主動為「減縮發生衝突之商品／服務」、「分割商標」或以「取得先權利人同意」等方式排除混淆誤認之衝突。本次修正審查基準針對「取得先權利人同意」之方式新增說明如下：

若有顯屬不當之情形，縱使已取得先權利人之同意，仍不應核准其註冊

依商標法第30條第1項第10款本文規定，當發生商標混淆誤認之衝突時，該商標不得註冊，同條款但書規定：「但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」是以，取得先權利人之同意為排除混淆誤認衝突的方法之一。惟若有顯屬不當之情形，即使已經取得該註冊在先或申請在先商標所有人之同意，仍不應核准其註冊。
另依商標法施行細則（下稱施行細則）第30條規定：「商標法第30條第1項第10款但書所稱顯屬不當，指下列情形之一：一、申請註冊商標相同於註冊或申請在先商標，且指定使用於同一商品或服務者。二、註冊商標經法院禁止處分者。三、其他商標專責機關認有顯屬不當之情形者。」可知，「顯屬不當之情形」共有三種，謹簡要說明修正重點如下：

一、施行細則第30條第1款：若商標或商品／服務僅有些微差異或實質上屬相同概念之商品／服務，應視為相同

在商標部分，若僅有記號有無或大小寫文字形式些微差異等情形，消費者極可能忽略，應視為相同商標，例如「旺旺」與「旺-旺」、「BABY CARE」與「baby care」；在商品／服務部分，雖然文字不同，惟實質上屬相同概念之商品／服務，亦將之視為相同之商品／服務，例如「藥錠」與「藥丸」、「唇膏」與「口紅」或「小吃店」與「小吃攤」等。

二、施行細則第30條第2款：註冊商標經法院禁止處分者

若註冊商標經法院禁止處分，但商標權人仍持續同意他人的商標並存註冊時，易減損註冊商標的拍賣價值，並有可能使拍定後繼受商標權人與經同意並存註冊之商標權人間權益發生衝突，故為施行細則規定顯屬不當的情形之一。

三、施行細則第30條第3款：商標專責機關認有其他顯屬不當之情形

商標專責機關若認有其他顯屬不當之情形，應依個案申請審查時之具體事證加以判斷。例如：團體商標使用規範書對於指定使用的商品品質或特性有作出特別規定，於此情形下，若團體商標權人針對指定使用於「茶葉」商品的團體商標，同意他人以相同或近似商標於類似之「茶飲料」商品並存註冊，則可能會使相關消費者誤認該茶飲料與標示團體商標之茶葉商品為相同來源，而有影響消費者以該團體商標識別一定品質或特性來源之功能，顯屬不當。

結論

　本次智財局發布之修正審查基準，主要針對混淆誤認之虞「各項參酌因素之內涵」、「各項參酌因素間之互動關係」、「混淆誤認衝突之排除」等三大部份進行修訂。由於前次審查基準之修訂距今已逾9年，智財局針對過往累積的實務常見爭議新增諸多案例，並就各項參酌因素的適用與判斷標準提出解釋，將有助於統一商標衝突爭議之判斷標準。該審查基準除提供主管機關審查使用外，亦為訴訟時法院判決商標衝突爭議的重要參考依據。建議預計提出商標申請、或已身為商標權人之企業經營者，均應關注本次審查基準之修正內容，並事前詢問專家之意見，以利申請或維護自身之商標權。